[62] 凌迟刑起于何时，似无定论，一说是起于五代， 《辽史·刑法志》称：死刑有绞、斩、凌迟之属。

[66]分别有不同的官员来处理。这些都是小惩薄戒，在市场内就可解决。

秋官司寇，称为刑官，主要就是管法律刑狱的，兼掌礼宾等，在秋官的总规定中是这样写的：惟王建国，辨方正位，体国经野，设定分职，以为民极。第二个方面是权利与道德的冲突。[36] 萧公权先生评论道：殆由潮流所向，虽得李氏（李觏）之明辨，亦无以挽回之欤。在量上，即使原始部族时期存在私有财产，那也是零星的、个别的，主要的财产形式仍是公有。[69]这里有三种处罚方式——宪罚、徇罚、扑罚，宪罚是指在市场内将犯罪人张榜公示。

我们知道，涉及到权利纠纷，涉及到民事案件，在市场交易中要多得多。若有所规求而故杀期以下卑幼者，绞。虽然中国共产党在执政中深感多党竞争和全民参选不合中国时宜，但却囿于民主的光环不能完全弃止，客观上形成了现实政治与宪法规定某种程度的背离，除了给西方国家提供攻击的口实，还会让老百姓质疑宪法的权威和共产党的政治品格。

在文革中有一个以阶级斗争为纲的《七五宪法》，不论在当时及以后都未能真正实施。在民事法律方面，诸如契约、婚姻、继承等都有明确的规定，不过主要反映在周礼中。但是，商品经济是人类历史上最具有革命性、创造性同时又具破坏性的经济形式，它自身具有内在动力，从小到大、从弱到强，不断实现自身突破，使人类的物质财富不断加增，同时也使人类的贪婪、争斗、仇恨、罪恶日见其盛。主要成就是建立了以宪法、民法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法、行政法为主体的六法体系，是其基本的、主体的法律架构。

[79] 参见张晋藩主编：《中国法制史》第十章。随之而来的，不仅西方人昂首挺胸于中华大地，不仅西方货物倾销于中国市场，而且置中国法律为虚文，自作主张地行使起治外法权来。

不是说中华法系因其行之久远而必须承继，也不是说中华法系是老祖宗的遗物就要死命抓住不放，倘若中华法系已经不合时宜，已经寿终正寝，我们仍要抱残守缺，那只是开历史的倒车。据说还有炮烙、醢脯、剖心等酷刑。[65] 参见杨鸿烈著：《中国法制发达史》第404—435页。荀子说：先王之道，仁之隆也，比中而行之。

民主在中国难于存活，是有深刻的社会历史文化原因的，中国传统政治中的道、民本、尚贤、大一统，早就为中国人构建了数千年来领先世界的政治枢轴，这也是中华五千年文明绵延不绝的真实底蕴，在人类历史上是独一无二的。到了北洋政府时期，法制上的改革仍在继续，在改革的总体思路上，采用、删改清末新订法律，在采用西方资本主义国家的某些立法原则的同时，又强调隆礼与重刑。新中国成立后，百废待举，万象更始，首先废止了国民党的六法全书，着手新中国的法制建设。王者尚其德而布其刑，霸者刑德并凑。

[40]隋朝是中国历经两百多年分裂后又重新统一的朝代，在中国法制史上也有承前启后的作用。不料，随着国内政治形势的变化，特别是反右和文革运动的相继发生，不仅《五四宪法》未能得到很好的实行，反而遭到破坏和践踏。

另外，适应于上述的法律变革，还制订了一系列的行政法律。更主要的在于，针对汉律的律文烦广，错糅无常的状况，予以梳理，达到了文约而例通的效果。

[8] 参见杨鸿烈著：《中国法制发达史》第48—61页。故为治者不待自善之民，为轮者不待自曲之木。《易经·师》中说：师出于律。[24]同样认为道君临万物，是一切事物之源。孔子心目中的道，由他学生的口中说出：夫子之道，忠恕而已矣。北洋政府的几个后继者，民主的高调都是要唱的。

1949年9月的新政协筹备会第二次全体会议上，通过了《中国人民政治协商会议共同纲领（草案）》，简称《共同纲领》。我们前面说过，商品经济在所有经济形态中，最具有革命性和创新性，它自身就有内在动力来奋力前行、披荆斩棘，随着时代的演进，商品经济一直在发展着，从小到大、从弱到强，到宋朝的时候，商品经济就有了很大的发展，按现在一些专家的研究，当时的商品经济已达到中国古代社会的顶峰，出现了资本主义的萌芽。

律以正刑定罪，令以设范立制，格以禁违止邪，式以轨物程式。具体论证请看本书附录：西方现代民主政治[86] 见杨鸿烈著：《中国法律思想史》，第289页。

人们也许会说，正是因为中华法系的礼法并用、德主刑辅，才会有什么八议之恩，十恶不赦，官当金赎，使中华法系具有等差化、伦理化，显失公平正义。更为了避秦二世嫌疑，上书劝二世严督责之术，取独制于天下而无所制也之效。

唐太宗继位后，继续修订法律，历十年而有《贞观律》，共十二篇，计名例律第一，卫禁律第二，职制律第三，户婚律第四，厩库律第五，擅兴律第六，贼盗律第七，斗讼律第八，诈伪律第九，杂律第十，捕亡律第十一，断狱律第十二，凡削繁去蠹，变重为轻者，不可胜纪，[45]成就了中华法系的定鼎之作。西晋还有一个杨又，有别开生面的论说：礼生于让，刑生于争，让者，割己以与人，是刑加于己而礼于人也。两相比较，正当西方资本主义蓬勃发展，在世界各地蚕食鲸吞之际，中国的商品经济则受阻难行，龟缩于老大帝国的淫威下，何谈资本主义的发展。但一直觉得未完善，多次下诏予以厘正。

而且还设立了律博士，转相教授。[5]周朝是在商朝的荒淫残暴中取而代之的，它的形象一开始就有道德至上的意味，因此，明德慎罚成了周朝的立法原则，礼与刑结合的法制特色，不只是周朝所独享，也开了中华法系礼法并用、德主刑辅的先河。

《清史稿·刑法志》[71] 徐道隣说：明太祖是一个刻薄寡恩、主张严刑峻法的人。同样也说明在战乱中、在恶的对立中刑的产生。

再有就是民族立法，针对不同地区的少数民族而有《理藩院则例》、《钦定西藏章程》、《回疆立法》、《西宁青海番夷成例》等。第二节 中华法系的成熟期一 中华法系的成长与成熟从商鞅变法到李斯执政，以吏为师，一任刑名，百余年间，国富兵强，纵横天下，并有四海。

[69] 参见杨鸿烈著：《中国法制发达史》第436—489页。[53]更妙的是，荀悦从人性的善恶来理解礼法的设置，对问题的认识更深化了。[68]实在是很坏的先例，开了历史的倒车。往者，应少、伯正之属溃梁、楚，昆卢、徐谷之徒乱齐、赵，山东、关内暴徒，保人阻险。

[59]他明确界定三者的作用，根据不同的情况分别施治，又特别强调循环表面，叠相为用，深得其中三昧。杜大夫、王中尉之等，绳之以法，断之以刑，然后寇止奸禁。

[72] 宋朝是中国古代少有的不抑商的朝代。但实际情况呢？大多只是徒具虚文，最为打脸的是，最初清政府力推法制改革，其直接动因是为了取消治外法权，而到了北洋政府时期，仿造西方的法律搞了一大堆，而治外法权非但未取消，反而扩大了西方人在中国的司法特权。

荀悦：《申鉴·时事》[54] 荀悦：《申鉴·杂言》[55] 葛洪：《抱朴子·外篇·用刑》[56] 杨又：《刑礼论》[57] 傅玄：《傅子·法刑》[58] 转引自杨鸿烈著：《中国法制发达史》第208页。[14] 这段话颇为重要，它谈到礼与刑的关系，更强调礼是大经、是根本。

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